案情回顾

        8月1日下午，安徽省芜湖市公安局鸠江分局清水派出所接到徐某报警:“我被人骗了4条软中华香烟。”接警后，案件侦查队民警很快赶到现场。

        经调查，徐某在清水街道开了一家烟酒小店。当天下午，一名男子来到店里，对徐某表示要买9条软中华香烟。徐某将6条软中华香烟交给对方后，弯腰从柜台下再拿出3条。谁知，对方看了看，在没有付钱的情况下退回4条，说改主意了，只买5条。徐某检查发现，这4条烟被“调包”，因为他销售的软中华烟均做了记号。而对方不承认，双方争执不下，徐某遂拨打报警电话。

        民警将双方带回派出所进行进一步调查。经审查，买烟男子叫董某，其对这起用假烟“调包”的犯罪事实供认不讳，而且交代，今年 2月份以来，其在芜湖市多个小店采取相同手段调换卖家香烟，先后作案6起，涉案价值1万余元。

观点分歧

        在审理本案中，对于董某的行为如何定性，办案民警却出现了两种不同的观点：1）董某实施的是诈骗行为。理由是，董某用一种欺诈行为，假借交易，用事先准备好的假烟“调换”真烟骗取被害人财物，其采取的是“虚构事实，隐瞒真相”的方法，符合诈骗罪的特征。同时，从我国国情出发，一般群众也认为这是诈骗，而非偷盗。正如本案中被害人报案时说“我被人骗了4条烟”，并没有说“我被人偷了4条烟”；2）董某“以假换真”属于秘密窃取，应认定为盗窃罪。根据本案情况，董某虽开始谎称买烟让被害人拿出香烟，其采取的是一种欺骗的手段，但实质上，其在没有完成交易时乘被害人不备进行“调包”，其行为符合秘密窃取真烟的特征，且数额较大，构成盗窃罪。

法理评析

        鉴于以上不同意见，笔者赞同第二种观点——董某的行为涉嫌构成盗窃罪，理由有三：

        1）诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。虚构事实，是指捏造不存在的事实，骗取被害人的信任。隐瞒真相，是指对被害人掩盖客观存在的某种事实，以此哄骗被害人，使其交出财物。用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物所有人、持有人、管理人产生错觉，信以为真，从而“自愿”交出财物，是诈骗行为区别于盗窃、敲诈勒索、抢劫等行为的主要特征。本案中，犯罪嫌疑人董某以“购买9条中华烟”为名，要求被害人将香烟交给自己后，趁被害人不注意，以假烟“调包”的方式意图骗取被害人钱财。从表面看，香烟由受害人“自愿”交给了犯罪嫌疑人，但被害人发现香烟被“调包”，及时终止这一行为。

        2）盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。秘密窃取具有以下特征:行为人在取得财物的过程中没有被他人发现，在别人不知晓的情况下进行的；针对财物的所有人、保管人、使用人没有发觉，即使被其他人发觉了，也是秘密窃取。本案是定盗窃罪还是诈骗罪，争议的关键点就在于“调包”发生的时间段是否是“秘密窃取公私财物”。若“调包”发生在商店内，完成第一次交易前，即以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，即构成盗窃罪，“调包”等于盗窃；若“调包”发生在完成了第一次交易之后，犯罪嫌疑人又以“调包”进行退货，此时就符合诈骗罪的特征，即用“调包”后的假货通过退货骗钱。本案中，犯罪嫌疑人董某在实施香烟“转换”之后，被被害人发现，双方并没有进行交易，董某并没有真正取得香烟的所有权，其行为符合盗窃罪的特征。

        3）区分诈骗罪与盗窃罪的关键在于确认被害人是否基于认识错误而处分财产，即由于行为人的欺诈行为使被害人对事实真相产生认识错误，由此出于真实的意思表示自愿处分财产。诈骗罪的基本构成为:行为人以非法占有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产损失。本案中，犯罪嫌疑人董某虽然采取“买烟”的欺骗手段，但其欺骗行为被被害人及时发现，并没有使被害人基于错误的认识而同意交换假烟，董某也未将钱交给被害人，也就是说，香烟的占有关系仍属于被害人徐某，徐某并未处分自己的财产(香烟)。

        综上，董某调包香烟的行为不符合诈骗罪的特征。而犯罪嫌疑人乘被害人不备之际实施秘密窃取真烟的行为，假烟的作用是为其盗窃行为作掩护使被害人不能即时发觉。因此，犯罪嫌疑人董某虽采取了欺骗手段，但其秘密窃取行为才是犯罪目的得以实现的关键所在。

       本案中犯罪嫌疑人董某涉嫌盗窃罪被刑事拘留。目前案件正在进一步审理中。